החלטה בתיק ע"מ 1890/13

בפניי ערר הסנגוריה נגד החלטת ביהמ"ש קמא להורות על מעצרו של העורר עד לתום ההליכים.

כתב האישום

העורר מואשם בשתי עבירות. העבירה הראשונה עניינה שוד בדרך ציבורית. על פי המתואר בכתב האישום, ביום 29.5.13 הוזמן נהג מונית להגיע לכיכר במעלה אדומים. במקום הוא אסף את העורר ואדם נוסף. במהלך הנסיעה, שלפו השניים מברג וחפץ חד ואיימו על נהג המונית שייסע לאזור צדדי בכפר עזרייה. בשלב זה, הורה העורר לנהג למסור לו את הטלפון שלו ולצאת מהרכב. נהג המונית מסר את הטלפון שלו, אך לא יצא מהמונית. או אז, יצא העורר מן המונית, פתח את דלת הנהג והוציא אותו בכוח מהרכב. בצוותא חדא עם חברו, הם השכיבו את הנהג על הרצפה והכו אותו בכל חלקי גופו. לאחר מכן, נכנסו העורר ושותפו למונית ונמלטו מן המקום. יחד עם הרכב, גנבו השניים את ארנקו של הנהג, בו רישיונות ו-500 שקל.

עוד מייחס כתב האישום לעורר עבירה של הפרעה לחייל, בכך שבאותו מועד זוהתה המונית כשהיא נעה באזור הכפר סעיר. שוטרים שהגיעו למקום הקימו מחסום משטרתי. לאחר מספר דקות הגיעה המונית אל המחסום. משהבחינו הנוסעים במונית במחסום, פנו באופן חד אל דרך עפר ולאחר כ-100 מטרים התנגשו בסלעים. בעקבות כך, יצאו העורר ושותפו מהמונית והחלו להימלט, כשהשוטרים רודפים אחריהם. מקץ מספר דקות של מרדף נעצר העורר על ידי אחד השוטרים.

החלטת ביהמ"ש קמא

בית המשפט קמא בחן את הראיות והגיע למסקנה כי אלה מקימות סיכוי סביר להרשעה, גם אם לא התעלם מטענות הסנגור נגד חוקיות מסדר זיהוי התמונות שנערך למתלונן. עוד קבע בית המשפט כי לאור עברו של העורר, שהורשע בעבר בגין עבירה זהה ותלוי ועומד נגדו מאסר מותנה, קיים חשש משמעותי להמלטות מאימת הדין, המחייב את מעצרו של העורר עד תום ההליכים.

הערר ותשובת התביעה

הסנגור סבור כי נפלו שגיאות מספר בהחלטת ביהמ"ש קמא, בעיקר באשר לתשתית הראייתית. כך, טוען הסנגור כי ביהמ"ש התעלם מטענתו כי נפל פגם מהותי במסדר הזיהוי, כאשר הוא נערך ללא נוכחות עורך דין. לדעת הסנגור, דינו של המסדר להיפסל, ועל רקע זה נדרש היה ביהמ"ש לקבוע כי אין ראיות הקושרות את העורר לשוד. עוד הפנה הסנגור למספר ליקויים שחלו, לטעמו, בחקירה, וכן לעובדה כי לא נמצאו טביעות אצבעותיו של העורר על גבי המונית או חפצים שנבדקו במקום. לבסוף, טוען הסנגור כי גרסת המתלונן עצמה אינה אמינה. על רקע כלל האמור, מבקש הסנגור להורות על שחרור מרשו בתנאים מגבילים. לצורך זה הציע את ערבותם של תושבי ישראל.

התביעה הצבאית מתנגדת נחרצות לערר. לטעמה, הראיות מבוססות על שני אדנים. הראשון, זיהוי תמונתו של העורר במסדר זיהוי תמונות שנערך למתלונן. השני, העובדה כי הוא נתפס במהלך מרדף לאחר שיצא מהמונית. בעניין אחרון זה, מציין התובע כי השוטר העוצר שמר על קשר עין. לשאלותיי באשר לאי עריכת מסדר חי, ציין התובע כי על פי מזכר המצוי בתיק התביעה, המתלונן היה מפוחד, ועל כן, יש להניח שהתנגד לעימות פנים אל פנים. התובע מוסיף כי הנהג מסר פרטים מזהים נוספים המחזקים את הזיהוי. ואם לא די בכך, הרי שכאמור העורר נעצר לאחר שיצא מהמונית. לבסוף, טוען התובע לשיטת ביצוע, כשגם בתיקו הקודם הורשע העורר בכך ששדד מונית באיומי מברג.

ראיות לכאורה

ייאמר מיד כי אף אני בדעה שקיימות ראיות לכאורה להוכחת אשמתו של העורר בשלב זה.

מסדר הזיהוי

עם זאת, יש אף לקבוע כי התשתית הראייתית אינה כליל השלמות. בטרם אתייחס לטענות  הסנגור, יש להעלות שתי הסתייגויות הנוגעות למסדר זיהוי התמונות. ההסתייגות הראשונה נוגעת לעצם ההחלטה להסתפק במסדר זיהוי תמונות. בתיק החקירה מצוי זכ"ד ממנו עולה שהמתלונן הסכים לערוך מסדר חי. על אף זאת, בהמשך הדברים, הוחלט על ביצוע מסדר זיהוי תמונות. אין כל הסבר ישיר בתיק החקירה להחלטה זו. השערת התביעה כי המתלונן הביע הסתייגות מכך, אמנם נתמכת במזכר נוסף ממנו עולה שהמתלונן סיפר במהלך חקירתו על סיוטים, פחד וקושי להתמודד עם העבירה, אך בהיעדר תיעוד מפורט ומפורש של הדברים, היא נותרת בגדר השערה.

זאת ועוד, בתום הדיון ביקשתי לצפות בתיעוד המצולם של מסדר הזיהוי. מצפייה בהקלטה זו למדתי שאמנם המתלונן זיהה את העורר ללא הדרכה של החוקרים, אך זיהוי זה היה הרבה יותר מהוסס מאשר ניתן היה להתרשם מהדו"ח הכתוב בעניין.

כאן המקום לעמוד אף על טענת הסנגור כי לא זומן עורך דין למסדר. בעניין זה מן הראוי לחזור ולהדגיש את החובה של אנשי המשטרה לעשות כל מאמץ על מנת שסנגור מטעמו של הנחקר יהיה נוכח בעת עריכת מסדר הזיהוי (ע"פ 4514/10 דיבה נ' מדינת ישראל, (פורסם בנבו, (3.9.12)). חובה זו חלה במידה זהה על מסדר זיהוי חי, מסדר זיהוי תמונות ואף מסדר זיהוי בוידאו (ראה ע"פ 1330/92 מדינת ישראל נ' שוורץ, פ"ד נ(5) 749 (21.1.97)), זאת בשונה מזיהוי או הצבעה על תמונה המבוסס על היכרות מוקדמת. בהתאם, אף נקבע כי עריכת מסדר זיהוי ללא נוכחות עורך דין עשויה להפחית ממשקלו הראייתי של הזיהוי, להבדיל מפסילת קבילות המסדר (ראה עניין דיבה הנ"ל והפסיקה המצוטטת בו). כאן המקום לקבוע, על כן, כי בקשת הסנגור לפסול את המסדר אך מן הטעם של העדר נוכחות סנגור אינה תואמת את הדין. זאת ועוד, נקבעו שורה של חריגים לחובה האמורה, כאשר בבסיסם ניצב הרציונל של הבטחת אמינות המסדר ואי פגיעה בזכויות החשוד. אשר על כן, נקבע כי:

"ככל שזכויותיו של החשוד נשמרו אף על פי שהסנגור לא נכח, דומה כי יש בשיקול זה כדי לתמוך בהפעלת החריג" (עניין דיבה הנ"ל).  

בענייננו, החוקרים פנו לעורר ושאלו אותו האם יש לו סנגור. הוא השיב בשלילה. מנגד, החוקרים עמדו על כך שהמסדר יצולם. בנסיבות אלה, לא ראיתי מקום להפחתה משמעותית של מקל הראיה בשלב זה מטעם זה.

ראיות נוספות

לא זו אף זו אלא שמעבר לזיהוי במסדר, המתלונן מסר תיאור של מי שהיה מעורב בשוד. תיאור זה תואם את פרטיו של העורר, הן באשר למבנה הגוף והן באשר לקעקועים המצויים על זרועותיו.